浅析合法性判准的道德性：重访哈特富勒之争
作者2019-03-29 09:20未知
一、关于合法性判准的核心争论
如果我们认同法律体系是由规则构成的体系，合法性就是指该规则体系具有法律效力。这不是法律的实效，而是指一种法律资格，不同于道德规则以及其他社会规则的资格。那么，合法性判准，就是指用以判断某套规则体系是否具有法律效力的标准和条件。
(一)富勒的合法性判准
在富勒看来，法律是“使人类行为服从于规则之治的事业”。 “服从”这个概念至少包含了三个前提条件：第一，人们具有服从的能力和意识，能为自己不服从的行为负责任。第二，规则具有可服从性。第三，规则能够唤起人们服从的热情，比如若法律能够帮助人们实现某种道德目标，那么它更易获得公民的服从。富勒主张我们在检验规则体系R是否具有法律效力时要去检讨R能否满足这三个条件。对于第一个条件，由于人们的确有服从规则的能力和意识，所以我们在判断某套规则体系是不是法律体系时，不用对该条件本身进行反思。
而是要看后两个条件能否包含这个条件，即能否尊重人的服从能力，尊重人作为“理性的且能够负责任的主体”这个特性。至于后两个条件，由于它们关注的都是法律如何让人们服从的问题，我们可以将它们合称为“服从理由”。第二个条件是指在制定法律的过程中，法律为具有可服从性而必须遵守的程序性条件。富勒对此进行了细致的分析。他认为使规则具有可服从性的条件包括以下八项程序性原则：(1)具有一般性;(2)公布法律，至少使受其影响的当事人知道他们应当遵循的规则;(3)禁止溯及既往;(4)清晰并易于理解;(5)法律体系内部不自相矛盾;(6)不要求公民做不可能之事;(7)法律在时间之流中保持连续性，不频繁;(8)官方行动与公布的规则之间具有一致性。〔2〕富勒认为，这八项原则，尤其是第八项原则，在统治者和公民之间建起了一种互惠预期关系。〔3〕更重要的是，这八项原则对“人是或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规则，并且能够对自己的过错负责”保持了尊重。相反，“每一个偏离法律的内在道德之原则的事件都是对作为负责的理性行动主体的人之尊严的一次冒犯”，〔4〕所以，对于唤起人们服从法律的热情和动机而言，这八项原则也是必要的。简言之，富勒认为这八项程序性原则，是合法性判准的必要内容，被富勒称作“法律的内在道德”。
二、服从理由作为合法性判准的必要内容
(一)哈特：承认规则而非服从理由
1.承认规则作为合法性判准在哈特看来，法律体系是由两种规则构成的规则体系。这个结论来自哈特对没有法律的原初社会的设想。他认为，在这样的原初社会中，社会控制的唯一手段是科予义务的规则。然而，这样的社会结构，面临如下三个问题：(1)没有权威来确定规则是什么以及某个规则的精确范围与含义，即“不确定性”;(2)除了经过漫长的社会变迁，该社会不能取消旧规则或引进新规则，公民也不能创造私人之间的法律权利义务关系，即“静态性”;(3)用以维持规则的社会压力分散而无效率，没有权威机构惩罚违规行为。为了弥补原初社会的这些缺陷，哈特主张引入三种授权性规则：承认规则、变更规则和裁判规则。原先那些科予义务的规则被称为初级规则，而这三种授权性规则是次级规则，其意义就在于弥补初级规则的缺陷，使原初社会进入成熟的法律社会。承认规则，指出具有什么样特征的规则是法律，它明确地指出什么样的规则具有立法权威性。变更规则，是指授权某个机构变更法律的权利以及授权公民自由创设私人领域的权利义务结构。裁判规则指定某些人或某些机构对争议做出权威性决定以及做出决定必须遵循的程序。因而，哈特认为法律的关键特征，就在于初级规则和次级规则这两种规则。
哈特进一步指出，在这些规则中，承认规则具有基础性的地位。这种基础性地位是指被用来识别其他规则的法律效力。承认规则，如“凡女王议会通过的即是法律”，“凡全国人民代表大会通过的即是法律”，其实是授予特定机构立法的权威，进而赋予它们制定出的规则以法律的效力。当然，我们的法律有位阶之分，然而无论是下级立法机关制定的法律还是最高立法机关制定的法律，它们的效力最终来自具有终极效力判准力的“承认规则”。由其他立法机关制定出或识别出的法律，如果违背承认规则确认出的法律，就不具有法律的效力。
三、服从理由的道德性
富勒主张的服从理由，不是法律符合如公平、正义这样的实体道德目标，而是程序性目标。这些目标是围绕“建构和管理规范人类行为的规则系统的方式”展开的，以“使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质”，属于程序性品质。又因为这些品质内在于法律制定过程中，法律从一出生就带着这些品质，所以这些品质具有内在性。与外在于法律体系的实体道德目标区别开来，富勒将八项原则称为“法律的内在道德”。内在道德是合法性判准的关键内容。用富勒的原话说，“道德使法律成为可能”。
前文概括出的争论(2)和争论(3)正是围绕法律的内在道德展开的。下文将重建富勒在这两个争论中的立场。(一)服从理由应该是道德理由服从理由应否是道德理由，这个争论关系到法律与道德的关系，更确切地说，关系到道德在我们社会生活中的作用。哈特反对在法律与道德之间建立逻辑上的必然联系。因为这种做法很有可能导致法律规则难以与其他社会规则区分开来，也使得政府有可能以道德的名义通过法律强制贯彻某种道德而形成暴虐。不过，在富勒看来，这种判断有讳疾忌医之嫌。承认法律与道德在合法性判准意义上的必然联系不会削弱法律规则的独特性，相反，是在正视道德于社会生活和法律的重要意义。为说明法律与道德在合法性判准意义上的必然联系，富勒对道德做出区分———愿望的道德与义务的道德。道德指引着我们的生活，我们信守和实践什么样的道德决定着我们过怎样的生活。古希腊哲学家告诉我们，最良善的生活应是充分实现人的德性的生活。但是我们的能力是有限的，我们努力追求最良善的生活，但未必能够实现。我们能够保证的只是最基本的良善生活，使生活和有序社会成为可能。义务的道德，正是引领我们实现最基本良善生活的道德。
而最高境界的良善生活对应的道德是愿望的道德。愿望的道德指示人类所能达致的最高境界，而义务的道德则指示道德的最低点。区分愿望的道德与义务的道德的现实意义在于，二者为我们的实践提供了不同的评价标准。实现愿望的道德，会得到赞扬，违反它不会遭到谴责。相反，实现义务的道德是我们的义务，若违反义务的道德，我们会遭到谴责，因为若违反义务的道德，我们连基本的有序社会都无法实现。当然，在道德的标尺上明确找到区分愿望的道德与义务的道德之间的指针，不是一件容易的事情。不过，它值得我们讨论和重视。因为指针过高，会给人们增添很多负担;而指针过低，我们的基本生活得不到保障。我们需要某些基本框架来大致地区分义务的道德与愿望的道德。法律是其中最为重要的一种基本框架。法律可以说是对义务的道德的集中体现，法律是将这些道德义务上升为法律义务，确保得到人们的遵守。愿望的道德很难实现，但是却间接影响着法律，因为通过愿望的道德我们能够反向判断出什么是不好的，然后在义务的道德范畴内禁止我们做这些不好的事情。这是愿望的道德对于我们提出的基本道德要求。这不是在抬高标尺中指针的位置，而是为我们明确义务的道德的内容。在富勒看来，是义务的道德构成我们建立制度和惯例的基础，它们“确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”。由此可见，道德并不是与法律截然分离的。如果法律想要得到人们的服从，就要说明它自身反映了一种义务的道德，以及服从法律的理由是道德理由。
如果我们认同法律体系是由规则构成的体系，合法性就是指该规则体系具有法律效力。这不是法律的实效，而是指一种法律资格，不同于道德规则以及其他社会规则的资格。那么，合法性判准，就是指用以判断某套规则体系是否具有法律效力的标准和条件。
(一)富勒的合法性判准
在富勒看来，法律是“使人类行为服从于规则之治的事业”。 “服从”这个概念至少包含了三个前提条件：第一，人们具有服从的能力和意识，能为自己不服从的行为负责任。第二，规则具有可服从性。第三，规则能够唤起人们服从的热情，比如若法律能够帮助人们实现某种道德目标，那么它更易获得公民的服从。富勒主张我们在检验规则体系R是否具有法律效力时要去检讨R能否满足这三个条件。对于第一个条件，由于人们的确有服从规则的能力和意识，所以我们在判断某套规则体系是不是法律体系时，不用对该条件本身进行反思。
而是要看后两个条件能否包含这个条件，即能否尊重人的服从能力，尊重人作为“理性的且能够负责任的主体”这个特性。至于后两个条件，由于它们关注的都是法律如何让人们服从的问题，我们可以将它们合称为“服从理由”。第二个条件是指在制定法律的过程中，法律为具有可服从性而必须遵守的程序性条件。富勒对此进行了细致的分析。他认为使规则具有可服从性的条件包括以下八项程序性原则：(1)具有一般性;(2)公布法律，至少使受其影响的当事人知道他们应当遵循的规则;(3)禁止溯及既往;(4)清晰并易于理解;(5)法律体系内部不自相矛盾;(6)不要求公民做不可能之事;(7)法律在时间之流中保持连续性，不频繁;(8)官方行动与公布的规则之间具有一致性。〔2〕富勒认为，这八项原则，尤其是第八项原则，在统治者和公民之间建起了一种互惠预期关系。〔3〕更重要的是，这八项原则对“人是或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规则，并且能够对自己的过错负责”保持了尊重。相反，“每一个偏离法律的内在道德之原则的事件都是对作为负责的理性行动主体的人之尊严的一次冒犯”，〔4〕所以，对于唤起人们服从法律的热情和动机而言，这八项原则也是必要的。简言之，富勒认为这八项程序性原则，是合法性判准的必要内容，被富勒称作“法律的内在道德”。
二、服从理由作为合法性判准的必要内容
(一)哈特：承认规则而非服从理由
1.承认规则作为合法性判准在哈特看来，法律体系是由两种规则构成的规则体系。这个结论来自哈特对没有法律的原初社会的设想。他认为，在这样的原初社会中，社会控制的唯一手段是科予义务的规则。然而，这样的社会结构，面临如下三个问题：(1)没有权威来确定规则是什么以及某个规则的精确范围与含义，即“不确定性”;(2)除了经过漫长的社会变迁，该社会不能取消旧规则或引进新规则，公民也不能创造私人之间的法律权利义务关系，即“静态性”;(3)用以维持规则的社会压力分散而无效率，没有权威机构惩罚违规行为。为了弥补原初社会的这些缺陷，哈特主张引入三种授权性规则：承认规则、变更规则和裁判规则。原先那些科予义务的规则被称为初级规则，而这三种授权性规则是次级规则，其意义就在于弥补初级规则的缺陷，使原初社会进入成熟的法律社会。承认规则，指出具有什么样特征的规则是法律，它明确地指出什么样的规则具有立法权威性。变更规则，是指授权某个机构变更法律的权利以及授权公民自由创设私人领域的权利义务结构。裁判规则指定某些人或某些机构对争议做出权威性决定以及做出决定必须遵循的程序。因而，哈特认为法律的关键特征，就在于初级规则和次级规则这两种规则。
哈特进一步指出，在这些规则中，承认规则具有基础性的地位。这种基础性地位是指被用来识别其他规则的法律效力。承认规则，如“凡女王议会通过的即是法律”，“凡全国人民代表大会通过的即是法律”，其实是授予特定机构立法的权威，进而赋予它们制定出的规则以法律的效力。当然，我们的法律有位阶之分，然而无论是下级立法机关制定的法律还是最高立法机关制定的法律，它们的效力最终来自具有终极效力判准力的“承认规则”。由其他立法机关制定出或识别出的法律，如果违背承认规则确认出的法律，就不具有法律的效力。
三、服从理由的道德性
富勒主张的服从理由，不是法律符合如公平、正义这样的实体道德目标，而是程序性目标。这些目标是围绕“建构和管理规范人类行为的规则系统的方式”展开的，以“使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质”，属于程序性品质。又因为这些品质内在于法律制定过程中，法律从一出生就带着这些品质，所以这些品质具有内在性。与外在于法律体系的实体道德目标区别开来，富勒将八项原则称为“法律的内在道德”。内在道德是合法性判准的关键内容。用富勒的原话说，“道德使法律成为可能”。
前文概括出的争论(2)和争论(3)正是围绕法律的内在道德展开的。下文将重建富勒在这两个争论中的立场。(一)服从理由应该是道德理由服从理由应否是道德理由，这个争论关系到法律与道德的关系，更确切地说，关系到道德在我们社会生活中的作用。哈特反对在法律与道德之间建立逻辑上的必然联系。因为这种做法很有可能导致法律规则难以与其他社会规则区分开来，也使得政府有可能以道德的名义通过法律强制贯彻某种道德而形成暴虐。不过，在富勒看来，这种判断有讳疾忌医之嫌。承认法律与道德在合法性判准意义上的必然联系不会削弱法律规则的独特性，相反，是在正视道德于社会生活和法律的重要意义。为说明法律与道德在合法性判准意义上的必然联系，富勒对道德做出区分———愿望的道德与义务的道德。道德指引着我们的生活，我们信守和实践什么样的道德决定着我们过怎样的生活。古希腊哲学家告诉我们，最良善的生活应是充分实现人的德性的生活。但是我们的能力是有限的，我们努力追求最良善的生活，但未必能够实现。我们能够保证的只是最基本的良善生活，使生活和有序社会成为可能。义务的道德，正是引领我们实现最基本良善生活的道德。
而最高境界的良善生活对应的道德是愿望的道德。愿望的道德指示人类所能达致的最高境界，而义务的道德则指示道德的最低点。区分愿望的道德与义务的道德的现实意义在于，二者为我们的实践提供了不同的评价标准。实现愿望的道德，会得到赞扬，违反它不会遭到谴责。相反，实现义务的道德是我们的义务，若违反义务的道德，我们会遭到谴责，因为若违反义务的道德，我们连基本的有序社会都无法实现。当然，在道德的标尺上明确找到区分愿望的道德与义务的道德之间的指针，不是一件容易的事情。不过，它值得我们讨论和重视。因为指针过高，会给人们增添很多负担;而指针过低，我们的基本生活得不到保障。我们需要某些基本框架来大致地区分义务的道德与愿望的道德。法律是其中最为重要的一种基本框架。法律可以说是对义务的道德的集中体现，法律是将这些道德义务上升为法律义务，确保得到人们的遵守。愿望的道德很难实现，但是却间接影响着法律，因为通过愿望的道德我们能够反向判断出什么是不好的，然后在义务的道德范畴内禁止我们做这些不好的事情。这是愿望的道德对于我们提出的基本道德要求。这不是在抬高标尺中指针的位置，而是为我们明确义务的道德的内容。在富勒看来，是义务的道德构成我们建立制度和惯例的基础，它们“确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”。由此可见，道德并不是与法律截然分离的。如果法律想要得到人们的服从，就要说明它自身反映了一种义务的道德，以及服从法律的理由是道德理由。
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